Conta Vinculada nas PPPs: Estruturando Garantias Eficazes e Alinhando Incentivos

por Denis Austin 

Recentemente, fui confrontado com a seguinte questão: em um contrato de conta garantia para assegurar o pagamento de contraprestação pública, o Agente Fiduciário deve ser remunerado pelo Poder Concedente ou pela Concessionária? 

À pronta resposta de que deveria ser remunerado pela Concessionária, veio logo a objeção: mas isso não gera um potencial conflito de interesses? Isto é, se a Concessionária for remunerar o Agente Fiduciário, ela não poderá induzir o Agente Fiduciário a pagar a Concessionária mesmo quando o pagamento não seria devido? 

Aqui cabe um ponto de reflexão. 

O desenho de estruturas de garantia e contragarantia eficazes em contratos complexos é um grande desafio na modelagem de projetos de concessão e PPP. Alinhar os incentivos econômicos de forma equilibrada para reduzir a percepção de risco e facilitar a maior captura de valor para o projeto torna-se uma tarefa indispensável, mas a correta alocação de incentivos depende sempre de ter em vista o "para que serve" e o "como funciona" o mecanismo de garantia. 

O contrato de conta vinculada em um projeto de PPP serve para garantir o cumprimento tempestivo e seguro das obrigações financeiras assumidas pelo Poder Concedente perante a Concessionária. Essa conta funciona como um mecanismo de segurança financeira, contribuindo para mitigar os riscos de inadimplemento e assegurar que os pagamentos sejam efetuados conforme estipulado no contrato, fortalecendo, assim, a estabilidade e previsibilidade financeira do projeto e, consequentemente, reduzindo o custo de capital dos investidores e dos financiadores. 

Em linhas gerais, um contrato de conta vinculada funciona através da criação de uma conta específica, administrada por um Agente Fiduciário independente. O Poder Concedente ou os usuários depositam periodicamente recursos nessa conta, conforme previsto em contrato, que ficam bloqueados e destinados exclusivamente aos pagamentos previstos no contrato. A liberação dos recursos pelo Agente Fiduciário ocorre mediante verificação prévia e objetiva de condições estabelecidas no contrato, garantindo a transparência, segurança e eficiência do processo. 

Em tese, o contrato de conta vinculada ideal funciona como um robô pré-programado. Nele o Agente Fiduciário já não responderá a nenhum outro comando do Poder Concedente nem da Concessionária, apenas seguirá as ações previamente definidas na medida em que ocorrerem as condições também previamente definidas que as ensejam. Se A ocorrer, então fazer B. Quanto mais simples e escorreita for a formulação, melhor. 

Em projetos de Parceria Público-Privada (PPP), é usual que os contratos de conta vinculada prevejam que a remuneração do Agente Fiduciário seja de responsabilidade direta da Concessionária. Esse modelo decorre da lógica de incentivos econômicos subjacentes à estruturação contratual: uma vez que o mecanismo de garantia atende primordialmente ao interesse da Concessionária em assegurar o recebimento tempestivo das contraprestações, recai sobre esta o maior incentivo para manter regular e pontual o pagamento do Agente Fiduciário. 

Caso contrário, se essa obrigação fosse atribuída ao Poder Concedente, este teria a possibilidade, em eventual situação de inadimplência frente à Concessionária, de simplesmente deixar de remunerar o Agente Fiduciário, prejudicando diretamente a operacionalização e a liquidez da estrutura de garantia contratual. Nesse cenário, o Poder Concedente não teria incentivos econômicos ou financeiros para honrar suas obrigações perante o Agente Fiduciário, ampliando consideravelmente o risco assumido pela Concessionária. 

Além disso, deve-se considerar que o risco de a Concessionária capturar o Agente Fiduciário é consideravelmente mitigado através de medidas simples de clausulado contratual, facilmente controláveis, quais sejam:  

1. o valor da remuneração do Agente Fiduciário deve ser fixo, evitando espaço para discussões oportunistas sobre variação de remuneração que possam pressionar o Agente Fiduciário a determinados comportamentos enviesados;  

2. as regras de operação da conta vinculada devem ser objetivas, isto é, o Agente Fiduciário não deve precisar fazer nenhuma apreciação ou juízo de valor sobre o cumprimento do contrato, apenas constatar que foi preenchida uma condição clara, objetiva e especificamente definida de antemão, p.ex. o recebimento do relatório do Verificador Independente confirmando o valor a ser transferido. 

Desse modo, a estrutura que atribui à Concessionária a obrigação de remuneração do Agente Fiduciário preserva os incentivos adequados para o funcionamento eficiente da garantia pública, assegurando maior estabilidade jurídica e financeira aos projetos de PPP.