Por Lucas Navarro Prado
No nível da União, a exploração de ferrovias em regime de autorização foi objeto recente da Medida Provisória nº 1.065, de 30 de agosto de 2021, ainda pendente de análise pelo Congresso Nacional; além disso, corre em paralelo o Projeto de Lei do Senado nº 261, que versa sobre a mesma matéria, e recentemente foi aprovado pelo Senado e encaminhado à Câmara dos Deputados. Alguns estados também dispõem de marcos normativos próprios para outorgas de autorizações, como Minas Gerais, Pará e Mato Grosso; o Paraná segue a mesma toada, tendo promulgado emenda constitucional a respeito em agosto do corrente ano.
Ponto de atenção relevante — na normatização das autorizações ferroviárias — é como tratar os casos em que houver disputa por um mesmo trecho entre mais de um interessado, de maneira que não seja possível autorizar todos os interessados. O leitor talvez tenha uma resposta óbvia na ponta da língua: havendo disputa e impossibilidade de autorizar todos os interessados, então, que se faça um procedimento seletivo público. Essa foi, de fato, a opção de Minas Gerais (cf.: art. 7º, parágrafo único, e art. 9º, § 4º, do Decreto Estadual nº 48.202, de 8/6/2021) e de Mato Grosso (cf.: art. 18, § 1º, da Lei Estadual Complementar nº 685, 25/2/2021). No caso do Pará, não foi localizada disposição normativa que trate do tema, em exame da Lei Estadual 8.908, de 6/11/2019.
A União, por meio do Ministério da Infraestrutura, no entanto, pretende utilizar critério inusitado: “verificando-se a incompatibilidade locacional ou outro motivo técnico-operacional relevante que impossibilite a implantação concomitante de autorizações (…), será priorizada a outorga de autorização de acordo com a ordem de apresentação da documentação completa (…)”, nos termos do art. 9º, § 1º, da recentíssima Portaria nº 131, de 14/10/2021. Em outras palavras, fica com a autorização quem a tiver requerido em primeiro lugar (ordem cronológica).
Essa opção levanta uma série de questionamentos jurídicos, ao menos: (i) se esse critério teria aderência ao princípio constitucional da eficiência; (ii) se haveria ilegalidade, pelo fato de, na prática, implicar uma hipótese de dispensa de licitação criada por portaria — e não por lei; e (iii) se seria possível que essa norma tivesse efeitos retroativos, dado que uma série de pedidos de autorização já foram apresentados. O objetivo do presente artigo é tratar desses três pontos.
Sobre a aderência ao princípio constitucional da eficiência, parece difícil justificar a opção adotada pela Portaria nº 131. O critério de “quem chega primeiro” não reflete a disposição a pagar pelo direito de exploração da ferrovia. Nesse sentido, a União deixa de captar o devido valor econômico do direito de exploração ferroviária em questão, o que parece questionável, pois, se esse direito não pode ser atribuído a mais de um interessado, está-se diante de um “bem escasso” e, portanto, sua atribuição a um dado agente deveria ser objeto de algum tipo de leilão, de maneira a tornar essa alocação mais eficiente. Fica a impressão de que a União estaria a repassar gratuitamente um bem que, claramente, teria um valor econômico, o que, em outras situações, tem ensejado questionamentos por parte dos órgãos de controle.
O critério adotado na Portaria parece menos justificável ainda quando se considera que o setor ferroviário envolve, em regra, uma situação de monopólio natural e, portanto, deveria haver mais cuidado na seleção desse “monopolista”. Ora, se existe mais de um interessado e apenas um deles poderá receber a autorização, então, a União deveria aproveitar essa oportunidade para mitigar o risco de seleção adversa — o critério da Portaria nº 131, no entanto, simplesmente desperdiça essa oportunidade.
Talvez se pudesse alegar que o critério de “quem chega primeiro” estimularia um número maior de pedidos de autorização, ao valorizar o agente que se antecipa no mapeamento de uma oportunidade de negócio.
Há um risco considerável de seleção adversa, criando-se um mercado em que agentes sem real capacidade de exploração da ferrovia simplesmente venham a operar como “brokers” de oportunidades de negócio; ou seja, teríamos “corretores” dessas oportunidades, empresas que possivelmente se posicionariam em um primeiro momento para garantir o direito de exploração e, na sequência, iriam ao mercado buscar alguém que efetivamente tivesse condições de implantar o projeto. O risco é ainda maior pelo fato de que, se não for implantada a ferrovia autorizada, não há qualquer consequência negativa para esse agente que solicitou a autorização e não a implementou.
Enfim, nesse contexto, a única vantagem relevante do critério de “quem chega primeiro” é o menor tempo para a efetivação da autorização. Porém, essa vantagem não parece superar as desvantagens acima apontadas, o que, em princípio, no mínimo, coloca em dúvida o cumprimento do princípio constitucional da eficiência.
A regra da Portaria nº 131 cria ainda, na prática, uma espécie de dispensa de licitação, o que, em vista do art. 37, inc. XXI, da Constituição de 1988, apenas poderia ocorrer por meio de lei. Como se sabe, o argumento usual para que as autorizações sejam conferidas sem licitação é o fato de que, em princípio, podem ser outorgadas a tantos quanto tenham interesse e atendam às condições mínimas fixadas pela Administração Pública. Quando a situação fática é distinta — e apenas um interessado pode ser autorizado, a despeito de haver múltiplos interessados na mesma autorização — a consequência lógica seria a necessidade de realização de um procedimento seletivo público, uma espécie de licitação, ainda que não necessariamente conforme o rito da Lei de Licitações (nº 8.666/93 e Lei 14.133/21).
Nesse contexto, comparações com o setor de mineração — em que o autorizado a realizar a pesquisa, pode também, na sequência, requerer o direito de lavra, sem que haja um procedimento seletivo público — não fazem sentido, porque nesse caso da mineração há previsão em lei, diferentemente do que ora se propõe para as autorizações ferroviárias. Aliás, vale notar que o setor de mineração não envolve um monopólio natural e, nesse sentido, parece mais aceitável o regime adotado, ainda que haja historicamente abusos e problemas de transparência decorrentes desse regime.
Por derradeiro, é importante lembrar que a adoção do critério de “quem chega primeiro” jamais poderia ter efeitos retroativos. A Constituição, em seu art. 37, prevê que a Administração Pública deve se pautar pelos princípios da impessoalidade e moralidade, entre outros. Não basta que a Administração Pública se conduza de forma impessoal e moral sob uma perspectiva subjetiva. Vale o provérbio de que “à mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta”. Então, a adoção de um critério dessa natureza, com efeitos retroativos, parece duvidosa, porque, como se sabe, ato contínuo à promulgação da Medida Provisória já havia empresas à porta do Ministério da Infraestrutura com pedidos de autorização ferroviária.
Ademais, considera-se, por segurança jurídica, que as normas não podem retroagir, sobretudo quando isso implicar eventual restrição de direitos. No caso em tela, o critério adotado (se tiver efeitos retroativos) significará uma restrição ao direito de outras empresas interessadas e que não tinham como saber que esse seria o critério de seleção em caso de disputa por um mesmo trecho ferroviário.
Nesse contexto, espera-se que seja revisto o critério previsto na Portaria nº 131, de maneira que se adote um procedimento seletivo público, privilegiando a competição, quando houver mais de um interessado em um mesmo trecho ferroviário e a União não puder conferir autorização a todos eles concomitantemente. Subsidiariamente, no mínimo, seria preciso que tal critério fosse previsto em lei e, de qualquer forma, jamais poderia ter efeito retroativo.