Por Denis Austin
Texto publicado originalmente no portal Agência iNFRA.
1. A nova resolução da ANTAQ e a mediação regulatória
Foi aprovada pela Diretoria da ANTAQ a Resolução nº 98/2023 que disciplina os procedimentos administrativos de mediação e arbitragem entre agentes regulados dos setores portuário e de navegação.
Com a aprovação da resolução, cumpre-se o Tema 4.2 da Agenda Regulatória, Biênio 2022/2024, sendo um avanço na institucionalização cada vez maior desses mecanismos na alçada das Agências Reguladoras.
A grande novidade da Resolução está na previsão da mediação regulatória. Nas palavras da Diretora Flávia Morais Takafashi – que foi a relatora da proposta de norma:
“Em processos dessa natureza, o Ente Regulador atua como verdadeiro facilitador, o que contribui com a redução de litígios em âmbito administrativo e judicial.”
Com uma vacatio legis de 180 dias, a nova resolução vigerá a partir de 28/11/2023.
Nas próximas linhas, comentamos um pouco da experiência conciliadora da Agência, o fundamento jurídico da mediação realizada por entidade reguladora, as matérias que podem ser submetidas à mediação regulatória, detalhes do procedimento e fazemos o destaque de duas importantes questões: as consequências de se faltar à primeira reunião de mediação e a possibilidade de a ANTAQ mediar conflitos entre particular e o Poder Concedente.
2. A ANTAQ já realizou mediações no passado?
No passado, presenciei alguns processos não formalizados de mediação auxiliados pela Agência. Na época, estavam começando a ser aplicados os Contratos de Transição e, por causa das inegáveis lacunas ao redor dessa figura, diversas judicializações surgiram, levando a impasses entre Autoridades Portuárias e arrendatários, bem como a inúmeras autuações pela ANTAQ.
No entanto, ficou claro que muitos dos conflitos se davam pela ausência de segurança jurídica para o lado privado e de um fundado receio dos gestores das Autoridades Portuárias de verem-se responsabilizados por irregularidades na aplicação de regras que não eram claras.
Ora, nessa época, a Agência permitiu a formação de um ambiente fundamental de diálogo, atuando como facilitadora na medida em que convidou interessados para reuniões conjuntas e se sensibilizou com as lacunas existentes.
O resultado dessa atuação para quem decidiu optar pelo diálogo foi a celebração de Contratos de Transição em bases mais equitativas, bem como a prevenção ou encerramento de judicializações e processos sancionadores.
3. Qual é o fundamento jurídico da mediação regulatória?
A mediação regulatória tem seu fundamento no art. 20, inc. II, ‘b’, da Lei 10.233/2001, que dispõe como sendo um dos objetivos da agência o de regular e supervisionar na sua esfera de atuação as atividades de terceiros com vistas a harmonizá-los, arbitrando conflitos.
Embora o dispositivo fale expressamente de arbitragem, mas não de mediação, conclui-se que quem pode arbitrar pode mediar, porquanto se alguém pode no limite decidir um conflito entre duas partes pode com muito mais razão auxiliar na autocomposição, evitando a necessidade de uma decisão (heterocomposição).
Além disso, a Lei de Mediação estabelece de forma geral que órgãos e entidades públicos têm competência para criar câmaras de resolução de conflitos entre particulares que versem sobre atividades que regulem ou supervisionem (Lei 13.140/2015, art. 43).
4. Quais matérias podem ser submetidas à mediação na Agência?
Podem ser submetidos à mediação regulatória os conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis dos agentes regulados que tenham pertinência temática com a esfera de competências da agência. De forma exemplificativa, portanto, podem ser submetidas questões envolvendo:
a aplicação de regras contratuais;
preços praticados por agentes, ainda que em regime de liberdade de preços;
recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante as administrações portuárias;
fornecimento de serviços portuários e de transporte aquaviário;
instalação de infraestrutura dentro ou fora do porto organizado;
compartilhamento de embarcação na navegação interior;
horários e compartilhamento de infraestrutura na navegação interior;
afretamento de embarcações nacionais havendo ou não bloqueio para afretamento de embarcações estrangeiras;
Isso em vista, a ANTAQ pode mediar conflitos envolvendo questões relacionadas aos contratos de arrendamento que tiveram sua titularidade transferida com a concessão de porto organizado e que, por consequência, exigem adaptação para transmutação de seu regime jurídico para o direito privado.
5. Como funciona o procedimento?
O procedimento é gratuito e pode ser realizado por meios eletrônicos e através de videoconferências, permitindo um custo de transação muito menor do que se fosse levado a câmaras privadas de mediação.
O início do procedimento se dá com o protocolo de requerimento na ANTAQ que esteja devidamente instruído com os documentos e informações comprobatórios. Nada impede que, de comum acordo, as partes submetam o requerimento conjuntamente.
Recebido o requerimento, a Unidade Técnica competente realizará o exame de admissibilidade, checando se os requisitos do requerimento foram cumpridos, em especial se a matéria do conflito está circunscrita às competências da Agência.
Para tornar o procedimento mais célere o ideal é que as partes pré-identifiquem com base no Regimento Interno da ANTAQ qual Unidade Técnica seria competente para a matéria objeto do conflito e direcionem o requerimento a esta.
Admitido o requerimento, a Unidade Técnica convidará a parte requerida a participar da mediação, fixando a data e os meios de comunicação para realização da primeira reunião.
A aceitação pela parte requerida deve ser manifestada de forma escrita, de modo que, caso não haja resposta no prazo de 30 (trinta) dias, a tentativa de mediação terá fracassado sem que haja a instauração do procedimento.
Somente se o procedimento for aceito, será designado servidor da Unidade Técnica para funcionar como mediador, sendo possível a indicação de outros mediadores e de assessores, tendo em vista a natureza e a complexidade do conflito.
Na primeira reunião, as partes devem assinar o termo inicial de mediação que delimitará aspectos como a matéria objeto da mediação, os representantes das partes, o local e a forma de realização do procedimento, a aceitação dos mediadores e o compromisso de confidencialidade.
As reuniões posteriores somente poderão ser marcadas com anuência das partes.
A mediação se encerra de três maneiras: ou com a assinatura de acordo total ou parcial; ou por decisão do mediador, se entender que o esforço de continuar o procedimento será infrutífero; ou por desejo de qualquer uma das partes após a primeira reunião.
Havendo acordo, este deve ser homologado pela Diretoria Colegiada em decisão irrecorrível.
6. Quais são as consequências de se faltar à primeira reunião?
Há uma consequência pouco conhecida de se faltar à primeira reunião de mediação e sobre a qual a nova resolução da ANTAQ não tratou.
Quando o contrato não estipula uma cláusula completa de mediação – seja com a indicação completa dos itens exigidos pela lei seja com a indicação expressa de regulamento de câmara de mediação –, deve-se seguir a regra prevista no art. 22, § 2º da Lei nº 13.140/2015:
“Art. 22 [...]
§ 2º Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação:
IV - o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.”
A mediação regulatória, em princípio, não é uma mediação de fundo contratual. Embora nada impeça que um contrato venha a estipular a ANTAQ como instituição mediadora, o fundamento da mediação regulatória está no art. 43 da Lei de Mediação que estabelece a possibilidade de órgãos e entidades públicos criarem câmaras de mediação para seus agentes regulados e nas disposições sobre harmonização de conflitos da lei de criação da Agência.
Portanto, pode existir uma fundada dúvida jurídica sobre se seria aplicável a disposição da Lei de Mediação sobre o compartilhamento das custas e honorários sucumbenciais no caso de a parte requerida não comparecer à primeira reunião.
7. A ANTAQ pode mediar conflitos envolvendo o Poder Concedente?
Uma pergunta cabível é se pode haver mediação envolvendo de um lado o Poder Concedente exercido pela União através do Ministério dos Portos e Aeroportos e de outro lado o privado que seja titular de uma outorga (p.ex. concessão de Porto Organizado, arrendamento ou autorização para exploração de instalação privada – TUPs, ETCs, IPTs).
A resolução da ANTAQ, ao tratar dos agentes que podem submeter conflitos aos procedimentos de mediação e arbitragem regulatórias, é o mais ampla possível, uma vez que fala em “conflitos emergentes do relacionamento entre empresas, usuários e entidades envolvendo os setores portuário, de navegação interior e de navegação marítima”.
Ora a União, para todos os efeitos, não deixa de ser um agente regulado pela Agência e, talvez, uma das mais importantes dentre as entidades envolvida nos portos e na navegação.
No entanto, a Lei de Mediação estabelece em seu art. 32 que, para a autocomposição de conflitos envolvendo entes da federação (União, Estados, DF e Municípios), poderão ser criadas câmaras de prevenção e resolução que serão vinculadas aos respectivos órgãos da Advocacia Pública.
E, no que pese a atribuição de competência para que órgãos e entidades de regulação e supervisão criem câmaras de resolução de conflitos (art. 43), neste caso a norma é expressa em circunscrever essa atribuição aos conflitos “entre particulares”.
8. Conclusão
Por fim e a título de conclusão. Com a institucionalização da mediação, pode-se esperar uma ampliação da atuação mediadora da Agência.
No entanto, para que isso aconteça de forma exitosa, é importante que as partes – sobretudo as privadas – tenham uma franca impressão de que a ANTAQ não agirá de forma parcial em favor de agentes do setor público, bem como não privilegiará determinadas categorias de agentes regulados que tenham maior trânsito dentro da Agência.