O tratamento do risco residual na Norma de Referência nº 05 da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico

Denise Nefussi Mandel 

Renata de Almeida Faria 

Maria Clara Fernandes Ferreira 

A matriz de riscos constitui parte central dos projetos de concessão comum e de parcerias público-privadas. No setor de saneamento básico, o tema ganha especial relevância, tendo sido eleito como cláusula essencial dos respectivos contratos, nos termos do art. 10-A, inc. IV, da Lei Federal nº 11.445/2007¹.  

Tamanha é a importância das matrizes de risco que a Lei Federal nº 9.984/2000, a partir das alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.026/2020, atribuiu à Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (“ANA” ou “Agência”) a competência para edição de norma de referência sobre a padronização de instrumentos negociais, incluindo especificação da matriz de riscos (art. 4º-A, § 1º, inc. III²).  

Nesse contexto, foi editada a Resolução ANA nº 178/2024, aprovando a quinta norma de referência da Agência (“NR5”), a qual dispõe sobre a matriz de riscos para contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário, estabelecendo diretrizes importantes quanto à alocação de riscos contratuais.  

Dentre as diretrizes estabelecidas, merecem destaque: (i) a previsão quanto à necessidade de alocação objetiva dos riscos, evitando-se alocação genérica e indistinta (art. 4º); (ii) a definição de que qualquer risco deve ser alocado, sempre que possível, à parte que tiver maiores condições de diminuir, a um custo mais baixo, a probabilidade da sua ocorrência, de se antecipar à concretização do risco, de mitigar os impactos do risco e de gerenciar suas consequências danosas (art. 6º, inc. I); e (iii) a previsão de que os riscos cobertos por seguros serão preferencialmente transferidos ao prestador do serviço (art. 5º, inc. II).  

Um tema adicional de suma importância previsto na NR5 é o tratamento conferido aos chamados “riscos residuais”, conceituados nos termos do seu art. 11, transcrito a seguir: 

“Art. 11. Havendo a concretização de um risco não previsto na matriz de riscos contratual, que não seja inerente a aspectos relacionados à gestão ou prestação do serviço e que resulte em variação significativa dos custos, despesas, investimentos ou receitas de forma a desequilibrar o contrato, poderá ser requerido à respectiva entidade reguladora infranacional, de maneira fundamentada, o seu reequilíbrio econômico-financeiro. 

Parágrafo único. A entidade reguladora decidirá motivadamente sobre a procedência do pedido, com base nas justificativas elaboradas pela parte requerente, nas diretrizes apresentadas nesta Norma de Referência e nos seus regulamentos”. 

O dispositivo em questão, como é possível observar, foge do racional de que a concessionária seria responsável por todo e qualquer risco que se materialize ao longo da contratação e que não tenha sido expressamente previsto na matriz de riscos, como costumeiramente se prevê na cláusula de alocação de riscos de contratos de concessão e PPP, de diversos setores.  

Em verdade, como visto acima, a NR5 estabelece que, em caso de ocorrência de evento que não esteja previsto na matriz de riscos e que não seja “inerente a aspectos relacionados à gestão ou prestação do serviço” e que “resulte em variação significativa dos custos, despesas, investimentos ou receitas de forma a desequilibrar o contrato”, poderá ser requerida a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual, cabendo à entidade reguladora decidir motivadamente sobre o pedido.   

É esperado, portanto, que as cláusulas de alocação de riscos e de reequilíbrio dos contratos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário observem a disciplina da NR5, inclusive quanto ao tema dos riscos residuais, sob pena de se infringir a condicionante prevista no art. 50, inc. III, da Lei Federal nº 11.445/2007³, e, com isso, dificultar o acesso a recursos federais.  

A equipe da Navarro Prado, Nefussi Mandel & Santos Silva Advogados permanece acompanhando de perto as movimentações do setor de saneamento básico, inclusive quanto ao alinhamento de novos projetos e disposições normativas às normas de referência da ANA.