PORTO

DECRETO 9.048/2017 ALTERA O ARCABOUÇO REGULATÓRIO DO SETOR PORTUÁRIO NACIONAL

Foi publicado no Diário Oficial da União de 11 de maio passado, a íntegra do Decreto nº 9.048/2017, que traz modificações substanciais às disposições do Decreto nº 8.033/2013 e introduz disciplina específica a temas que, até então, careciam de regulamentação.

Para fins de sistematização, agrupamos as diferentes normas do Decreto nº 9.048/2017 de acordo com os temas envolvidos: (1) desenho institucional dos órgãos/entidades atuantes no setor; (2) diretrizes gerais para o planejamento e elaboração de estudos técnicos relativos às outorgas; (3) licitações para arrendamento e concessão; (4) contratos de arrendamento e de concessão; (5) exploração de áreas não afetas às operações portuárias; (6) autorização de instalações portuárias; (7) OGMO; e (8) adaptação de contratos de arrendamento em vigor à Lei nº 12.815/2013 e à regulamentação aplicável.

A seguir, será apresentada uma breve síntese acerca das principais inovações introduzidas pelo Decreto nº 9.048/2017 em relação a cada um destes temas.

1.       Desenho institucional dos órgãos/entidades atuantes no setor: o Decreto nº 9.048/2017 buscou adequar a redação de disposições do Decreto nº 8.033/2013 à alteração promovida pela Lei nº 13.341/2016 e, também, suprir omissões existentes até então.

Até a edição da Lei 13.341/2016, a função de poder concedente no setor portuário era atribuída à Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP”). Esta lei, no entanto, extinguiu este órgão e transferiu suas atribuições ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (“MTPA”). Apesar desta alteração na organização institucional do setor, permanecia, no texto do Decreto nº 8.033/2013, referência à SEP em uma série de dispositivos. Diante disso, um dos objetivos do Decreto nº 9.048/2017 foi, justamente, corrigir esta distorção, explicitando que as atribuições de poder concedente e outras que, pelo Decreto nº 8.033/2013, eram atribuídas à SEP, passam a ser exercidas pelo MTPA.

Além deste ajuste, foram conferidas novas atribuições a órgãos/entidades públicas específicas.

Neste sentido, à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) foi transferida a atribuição para: (i) de forma exclusiva, analisar e aprovar a transferência do controle societário de arrendatários, concessionários e autorizatários (art. 3º, VII); (ii) analisar operações de transferência de titularidade de autorização, antes da aprovação pelo MTPA (art. 3º, I); (iii) arbitrar conflitos de interesse entre administração do porto e autorizatários – e, portanto, não mais somente entre estas autoridades e arrendatários ou entre os próprios agentes atuantes no porto organizado (art. 3º, VIII); (iv) realizar a análise de viabilidade locacional no âmbito de procedimentos voltados à outorga de autorização para exploração de instalações portuárias (art. 30).

Também a Secretaria de Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (“SPU”) assumirá maior protagonismo, visto que passará a (i) poder emitir certidão que ateste que determinada área do domínio da União se encontra, ou não, disponível para eventual destinação portuária, a pedido de interessados na obtenção de autorização para a implantação de instalação portuária (art. 27, § 2º); (ii) estar autorizada a destinar diretamente ao interessado que celebre contrato de adesão com o MTPA a área que tenha sido objeto da certidão mencionada (art. 27, § 4º); (iii) ser cientificada sobre a transferência de titularidade de autorização (art. 35, § 7º).

Vale destacar que as atribuições a que se referem os itens (i) e (ii) acima, conferidas à SPU, estão em consonância com o disposto na Portaria Interministerial nº 01/2017, editada, recentemente, pelo MTPA e pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, com o objetivo de estabelecer procedimentos para a cessão de áreas públicas da União para a implantação de instalações portuárias.

2.       Diretrizes gerais para o planejamento e elaboração de estudos técnicos relativos às outorgas: em relação a esse tema, o Decreto nº 9.048/2017 estabelece (i) o conteúdo e objetivo do plano geral de outorgas do setor portuário, a ser elaborado pelo MTPA (art. 2º, parágrafo único); e (ii) princípios gerais e objetivos dos estudos prévios de viabilidade técnica, econômica e ambiental, os requisitos mínimos a serem observados para a elaboração de estudos simplificados e, também, o seu conteúdo (art. 6º).

3.       Licitações para arrendamento e concessão: foram introduzidas 3 (três) importantes modificações no procedimento licitatório voltado à delegação de arrendamentos e concessões de portos organizados, concernentes a:

a.       Limitação das hipóteses de realização de audiência pública como condição prévia à licitação: o Decreto nº 8.033/2017 previa a obrigatoriedade de realização de audiência pública para tais licitações. Pela nova regra, contudo, as audiências apenas serão necessárias nos casos em que o valor do contrato seja superior a R$150 milhões de reais (art. 11).

b.      Aumento do prazo mínimo para recebimento de propostas: o Decreto nº 9.048/2017 prevê que deverá ser observado o prazo mínimo de 100 (cem) dias para a apresentação de propostas, contado da data de publicação do edital (art. 11). Até então, o prazo mínimo seria de 30 (trinta) dias. Verifica-se que houve uma adequação das disposições do Decreto nº 8.033/2013 à política de governo estabelecida no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (“PPI”). Isso porque, em se tratando de projetos qualificados no PPI, o prazo mínimo para recebimento de propostas será, da mesma forma, de, no mínimo, 100 (cem) dias (art. 17 da Resolução nº 1/2016 do Conselho do PPI).

Caberá exceção a esta regra geral nas hipóteses em que a licitação for instruída com estudos prévios em forma simplificada, hipótese em que o prazo para apresentação de propostas será de, no mínimo, 45 (quarenta e cinco) dias.

c.       Critérios de julgamento: o Decreto nº 9.048/2017 revogou as definições de “capacidade de movimentação” e de “menor tempo de movimentação”, dois possíveis critérios de julgamento a serem utilizados nas licitações, que constavam nos §§ 2º e 3º do art. 9º do Decreto 8.033/2013.

A nosso ver, não se pode afirmar, categoricamente, que a intenção tenha sido de extirpar a possibilidade de utilização destes critérios de julgamento, uma vez que eles se encontram previstos na própria Lei nº 12.815/2013 (art. 6º). Sendo assim, na prática, com a revogação destas definições, surge a possibilidade de a ANTAQ definir, em concreto, os contornos desses critérios de julgamento, já que a Agência detém a competência para, com base nas diretrizes do poder concedente, realizar os procedimentos licitatórios (art. 6º, § 2º, da Lei nº 12.815/2013).

4.       Contratos de Arrendamento e de Concessão: acerca dos contratos de arrendamento e de concessão, uma série de regras sofreram alterações com a edição do Decreto nº 9.048/2017, a saber:

a.       Ampliação de prazos (35 anos): a partir da edição do Decreto 9.048/2017, o prazo dos contratos passará a ser de até 35 (trinta e cinco) anos e, portanto, não mais de 25 (vinte e cinco) anos (art. 19).

b.      Possibilidade de prorrogações sucessivas (até 70 anos): permite-se a realização de prorrogações sucessivas aos contratos até o limite máximo de setenta anos. Até então, era permitida uma única prorrogação, por, no máximo, 25 (vinte e cinco) anos (art. 19).

O Decreto nº 9.048/2017 teve, ainda, a preocupação de disciplinar determinados aspectos do procedimento de prorrogação de contratos. Para isso, são previstas regras gerais, aplicáveis aos procedimentos de prorrogação ordinária (art. 19) e, também, regras específicas, voltadas ao procedimento de prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento em vigor celebrados durante a vigência da já revogada Lei nº 8.630/1993 (art. 19-A).

Ordinariamente, a prorrogação deverá ser solicitada ao MTPA com antecedência mínima de 5 (cinco) anos em relação ao encerramento da vigência, ressalvadas exceções que venham a ser disciplinadas pelo MTPA e aquela prevista no art. 4º do Decreto nº 9.048/2017. No procedimento, deverão ser atendidos os requisitos previstos no art. 19, § 3º, e a prorrogação apenas será autorizada caso demonstrada a vantagem da prorrogação em relação à realização de nova licitação. Vale destacar que, pelos termos do Decreto nº 9.048/2017, não é requisito obrigatório, para a realização desta prorrogação, o compromisso do contratado na realização de novos investimentos. Sendo assim, ao menos em tese, não há óbice jurídico para que a prorrogação ordinária seja utilizada com o objetivo de reequilibrar o contrato por eventual desequilíbrio contratual.

Além disso, foram estabelecidas normas próprias aplicáveis à realização de prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento celebrados durante a vigência da Lei nº 8.630/1993. Inobstante a existência de norma que já regulamentava as prorrogações antecipadas destes contratos de arrendamento (Portaria SEP 349/2015), o decreto veio a complementar o tratamento conferido por esta normatização (art. 19-A).

Além dos requisitos já estabelecidos e disciplinados na Portaria SEP 349/2015 (previsão contratual expressa de prorrogação ainda não realizada e assunção da obrigação de realizar novos investimentos), o Decreto nº 9.048/2017 acabou por esclarecer que, na hipótese de rejeição do pedido de prorrogação antecipada, não há impedimento para que o arrendatário, posteriormente, (i) formule novo pedido de prorrogação antecipada com base em outras justificativas ou, ainda, (ii) que seja realizada a prorrogação ordinária do contrato, hipótese em que serão aplicáveis as regras do art. 19.

O Decreto nº 9.048/2017 tutela a situação, também, dos arrendatários cujos contratos de arrendamento se encerram em até maio de 2023, já que prevê que os interessados poderão apresentar o pedido de prorrogação ordinária (art. 19, § 3º), no prazo de até 1 (um) ano, respeitada a vigência dos respectivos contratos (art. 4º).

c.       Realização de novos investimentos: no caso de concessões e arrendamentos, a realização de investimentos não previstos no contrato pressupõe a prévia análise da ANTAQ e aprovação do MTPA (art. 42, II, do Decreto nº 8.033/2013).

O Decreto nº 9.048/2017 cuidou de disciplinar 2 (duas) situações específicas que, embora corriqueiras na prática, não contavam com regulamentação específica.

A primeira é aquela nas quais o arrendatário ou concessionário se vê obrigado a realizar investimentos urgentes e imediatos em seu terminal. Para estes casos, o Decreto nº 9.048/2017 estabelece um procedimento simplificado, mais célere, para que os investimentos sejam autorizados, já que se permite que o MTPA autorize a realização dos novos investimentos antes mesmo da análise da ANTAQ. Para isso, o MTPA avaliará se está configurada alguma das situações que permitem a adoção do procedimento simplificado (art. 42, § 1º) e o plano de investimentos apresentado pelo interessado. A depender da urgência, o interessado poderá, até mesmo, requerer que o plano de investimentos seja apreciado em momento posterior pelo poder concedente, após a autorização dos investimentos. Em todo caso, a autorização para a realização de investimentos emergenciais dependerá da assinatura de termo de risco de investimentos, no qual o arrendatário/concessionário  deverá assumir uma série de riscos, entre eles o de rejeição dos estudos e planos elaborados (§ 6º). Se for o caso, poderão ser adotadas medidas voltadas à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato após a autorização para realizar tais investimentos urgentes.

A segunda é a hipótese de realização de investimentos por arrendatários fora da área de seu terminal, na infraestrutura comum do porto organizado (art. 42-A). Nestes casos, é possível que o arrendatário requeira autorização perante o MTPA, hipótese em que deverá haver, também, a anuência da administração do porto. Caso seja concedida a autorização pelo poder concedente, os investimentos deverão ensejar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento (art. 42-A, parágrafo único).

d.      Requisitos para ampliação da área arrendada para área contígua: em se tratando de arrendamento portuário, o arrendatário pode pleitear a expansão da área arrendada para área contígua dentro da poligonal do porto organizado. Pela Lei nº 12.815/2013, isso será possível desde que “a medida trouxer comprovadamente eficiência na operação portuária” (art. 6º, § 6º). Com a edição do Decreto nº 8.033/2013, passou a ser exigida, também, a necessidade de comprovação de “inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação” (art. 24).

O novo Decreto nº 9.048/2017 buscou flexibilizar as hipóteses em que será autorizada a ampliação da área arrendada para área contígua. Isso porque esclareceu-se que o interessado deverá comprovar apenas um dos seguintes requisitos, a saber: (i) existência de ganhos de eficiência à operação portuária ou (ii) inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento portuário (art. 24).

Além disso, o Decreto nº 9.048/2017 inova ao definir o que se entende por “ganhos de eficiência” para fins de atendimento do requisito estabelecido pela Lei nº 12.815/2013 e prevê que, nestes casos de ampliação para área contígua, o reequilíbrio do contrato poderá ser dispensado, caso a expansão não alterar substancialmente os resultados do arrendatário.

e.      Revisão do cronograma de investimentos: caso surjam eventos supervenientes, o Decreto nº 9.048/2017 autoriza a revisão do cronograma de investimentos dos contratos de concessão ou de arrendamento, assegurada a preservação da equação econômico-financeira original (art. 24-B).

f.        Possibilidade de substituição da área arrendada: o Decreto nº 9.048/2017 autoriza a permuta da área arrendada por outra, não arrendada, dentro do mesmo porto organizado. Isso poderá ocorrer nos casos em que a medida trouxer ganhos operacionais à atividade portuária ou, no caso de empecilho superveniente, ao uso da área original (art. 24-A, I). Esta modificação dos contratos pressupõe o envolvimento de uma série de órgãos e entidades públicas (autoridade portuária, autoridade aduaneira, poder público municipal e órgãos ambientais) e, também, de procedimentos de participação popular (consulta pública).

Além disso, havendo a substituição de áreas autorizada por esta norma, o contrato de arrendamento deverá ser reequilibrado.

g.       Antecipação de receitas pelas Autoridades Portuárias: o Decreto nº 9.048/2017 prevê a possibilidade de a administração do porto negociar a antecipação de receitas, a título de valor de arrendamento, para fins de realização de investimentos imediatos na infraestrutura comum do porto (art. 42-C).

5.       Exploração de áreas não afetas às operações portuárias situadas em Portos Organizados: a utilização de áreas não afetas às operações portuárias havia sido regulamentada pela Portaria SEP nº 409/2014. Este ato normativo prevê os procedimentos e instrumentos que permitem a exploração indireta de áreas não afetas às operações portuárias pela administração do porto.

O Decreto 9.048/2017 não regulamentou o tema de forma exaustiva. Isso porque se limitou a definir o que se consideram áreas não afetas à operação portuária – o que já havia sido feito pela Portaria SEP nº 409/2014 – e, além disso, impõe que a administração do porto submeta à aprovação do MTPA eventuais propostas de uso destas áreas (art. 25, §§ 1º e 2º).

6.       Autorização de instalações portuárias: o procedimento de obtenção de autorizações e, também, o próprio regime jurídico aplicável à sua modificação foi substancialmente aplicável pelo Decreto nº 9.048/2017. Diante disso, os autorizatários (art. 3º do Decreto nº 9.048/2017) e os interessados na obtenção de autorização para a exploração de terminais de uso privado, estação de transbordo de carga, instalação pública de pequeno porte e instalação portuária de turismo passarão a se sujeitar às seguintes regras:

a.       Aumento do prazo para início das operações: pela redação original do Decreto nº 8.033/2013, após a celebração de contrato de adesão, o autorizatário possuiria o prazo de 3 (três) anos para iniciar as operações da instalação portuária, prorrogável por uma única vez. O Decreto nº 9.048/2017 modificou este prazo, admitindo que o início da operação ocorra em até 5 (cinco) anos, prorrogáveis a critério do MTPA.

b.      Documentos adicionais a serem apresentados junto ao requerimento para obtenção de autorização: o Decreto nº 9.048/2017 passa a exigir que uma série de documentos, que, até então, era entregue pelo interessado somente após o encerramento da chamada ou anúncio público (art. 33 da redação original do Decreto nº 8.033/2013), seja apresentada junto com o requerimento do interessado em obter autorização de instalação portuária (art. 27, IV, V e VI).

Além disso, passa a ser exigida a juntada de um novo documento no momento da propositura do requerimento perante a ANTAQ, a saber: a declaração de adequação do empreendimento às diretrizes do planejamento e das políticas do setor portuário, emitida pelo MTPA.

c.       Possibilidade de comprovação de direito de uso e fruição por meio de certidão da SPU: a fim de comprovar a existência de direito de uso e fruição do terreno no qual será explorada a eventual instalação portuária, o Decreto nº 9.048/2017 admite que seja apresentada certidão, emitida pela SPU, que ateste que a área requerida se encontra disponível para futura destinação ao empreendedor autorizado pelo MTPA. Caso o MTPA venha a, efetivamente, celebrar contrato de adesão com o interessado que obteve esta certidão da SPU, este órgão estará autorizado a “destinar diretamente ao interessado a área correspondente, tanto a parte terrestre quanto a aquática” (art. 27, §§ 2º e 4º).

d.      Flexibilização da exigência de garantia de execução: até a edição do Decreto nº 9.048/2017, encerrada a chamada ou o anúncio público, o interessado deveria, necessariamente, apresentar à ANTAQ a garantia de execução a ser firmada no momento da emissão da autorização. A partir de agora, esta garantia apenas será exigida do autorizatários caso a outorga da autorização seja precedida de processo seletivo público (art. 32, § 4º).

e.      Possibilidade de modificação do contrato de adesão: o Decreto nº 9.048/2017 ampliou as hipóteses nas quais será autorizada a modificação do contrato de adesão, sem que haja a necessidade de celebração de novo contrato ou realização de anúncio público.

Isso porque, desde que haja viabilidade locacional e aprovação do MTPA, passa a ser admitida, de forma ampla e irrestrita, a ampliação da área da instalação portuária, mediante celebração de termo aditivo ao contrato de adesão. Dessa forma, a limitação para que esta ampliação de área não superasse 25% da área original, constante da redação original do decreto, foi excluída.

Também será dispensada a celebração de novo contrato de adesão ou a realização de novo anúncio público nos casos de alterações no cronograma físico e financeiro ou no montante de investimentos previstos para a implantação de operação portuária, bastando a aprovação do MTPA. Esta aprovação, contudo, será desnecessária para os casos de investimentos em aumento da capacidade de movimentação ou de armazenagem sem ampliação de área, uma vez que, para esta hipótese, o decreto exige a mera comunicação ao poder concedente (§ 5º).

Por fim, vale destacar que foi retirada a possibilidade de a celebração de novo contrato de adesão ou de realização de anúncio público ser dispensada na hipótese em que o autorizatário pretender a alteração do tipo de carga movimentada na instalação portuária.

7.       OGMO: o Decreto nº 9.048/2017 prevê o prazo de 3 (três) anos para a atuação do conselho de supervisão e, também, disciplina a composição deste órgão.

8.       Adaptação de contratos de arrendamento em vigor à Lei nº 12.815/2013 e ao Decreto nº 9.048/2017: o Decreto nº 9.048/2017 prevê que os arrendatários cujos contratos estejam em vigor poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da Lei nº 12.815/2013, e de seus regulamentos, o que inclui o Decreto nº 9.048/2017 (art. 2º).

Diante disso, é possível que os atuais arrendatários passem a se beneficiar das regras de prorrogação da outorga, nos termos estabelecidos pelo art. 19, inclusive para aqueles cuja prorrogação tenha sido feita de acordo com a Lei nº 12.815/2013.

Vale destacar que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a que se refere o art. 2º do Decreto nº 9.048/2017, constitui o prazo limite para o protocolo de requerimento de adaptação dos contratos e, portanto, não para a conclusão do procedimento. Desse modo, a nosso ver, não será possível que o MTPA ou ANTAQ neguem o pedido de adaptação, prejudicando os interesses dos arrendatários que, tempestivamente, manifestaram seu interesse, caso a análise e repactuação do contrato não seja concluída dentro deste período.

Por fim, a possibilidade de adaptação, contudo, não será aplicável aos contratos firmados antes da vigência da já revogada Lei nº 8.630/1993 por expressa vedação do Decreto nº 9.048 (art. 2º, § 3º).

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